annexe juin 2011 ( loi sur l immigration ))

Annexe à la circulaire n° 144


LOI n° 2011-672 du 16 juin 2011
relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité.



Vous trouverez ci –après les fiches techniques relatives aux principales dispositions de la loi du 16 juin 2011.

La Loi du 16 juin 2011 avait initialement pour objet la transposition de trois directives européennes :
-La directive du 16 décembre 2008, dite « directive retour ».
-La directive du 25 mai 2009, dite « directive carte bleue ».
-La directive du 18 juin 2009, dite « directive sanction ».

Concernant la directive retour ; il devait s’agir d’un outil d’harmonisation du droit européen en matière d’asile. Mais elle n’est pas exempte de tout vice : pas de caractère obligatoire de l’accès aux soins ou à l’aide juridique ; standards minimaux en matière de durée de rétention et d’interdiction de retour, etc. En outre, elle prévoit la possibilité d’isoler ou de renvoyer des mineurs non accompagnés, et d’expulser des personnes vers des pays dont ils ne sont pas ressortissants.

Concernant la directive carte bleue ; elle détermine les conditions et les procédures d’entrée des ressortissants de pays tiers, hautement qualifiés. Elle crée une carte bleue européenne et définit les conditions et les droits de séjour dans l’État membre qui a délivré la carte bleue ainsi que dans les autres États membres.

Concernant la directive sanction ; elle prévoit des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l’encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.

La Loi marque un nouveau tournant dans la politique d’hostilité aux populations étrangères et attaque insidieusement le droit d’asile.

Pour le gouvernement, cette transposition est surtout l’occasion de renforcer l’arsenal juridique qui empêche les migrants d’entrer, ou leur ouvre plus grandement la porte de sortie du territoire. Sous couvert d’harmonisation européenne, le texte se gargarise donc d’avancées en trompe-l’œil, et de précarisation de la situation des étrangers – en premier chef, les sans-papiers.

 Ecartement du Juge de la Détention et de la Liberté (JDL).

 Restriction des droits des étrangers détenus.

 Renforcement des mesures d’éloignement.

 Renforcement des dispositifs affectant la liberté des étrangers.

 Renforcement des mesures destinées à assurer le départ des étrangers.

 Zones d’attentes élargies et droits en zones d’attente affaiblis.

 Sanctions accrues mais insuffisantes pour les employeurs en infraction au droit du travail.

 Autres mesures défavorables aux étrangers.


- LE TRAVAIL

La loi du 16 juin 2011 met en place une série de sanctions pour lutter contre le travail illégal.
Sont constitutifs de travail illégal, les infractions suivantes : (travail dissimulé, marchandage, prêt illicite de main d’œuvre, emploi d’un étranger sans titre de travail, cumul irrégulier d’emploi, fraude ou fausse déclaration)
Sanctions pénales, administratives et financières accrues
pour les employeurs.

- Possibilité de fermeture administrative des établissements employant des sans-papiers. Toutefois cette mesure ne sera néanmoins ni automatique ni uniforme mais sera possible « eut égard à la répétition et à la gravité des faits constatés et à la proportion des salariés concernés » ( art 86 loi)
- L’établissement pourra être fermé pour une durée ne pouvant excéder trois mois. Dans cette hypothèse la loi apporte une protection aux salariés puisque elle n’entraine ni rupture, ni suspension du contrat de travail, ni préjudice pécuniaire
- L’exclusion administrative provisoire des marchés publics

- Les sanctions « contre les personnes qui recourent sciemment, directement ou indirectement, à l'emploi d'étrangers sans titre de séjour » sont accrues.

- Privation ou remboursement des aides publiques recues dans les 12 derniers mois en cas d’infraction de travail illégal
- Alourdissement des sanctions pécuniaires encourues par l’employeur en cas d’emploi d’étrangers sans titre (art 76 et 77 de la loi),
- Droits des salariés étrangers en période d’emploi illicite : augmentation du montant de l’indemnité forfaitaire en cas de rupture de la relation de travail perçue par le travailleur étranger, et institution d’une présomption de durée de la relation de travail de 3 mois,
- L’étranger a également droit à la prise en charge par l’employeur des frais d’envoi des rémunérations impayées en cas de retour volontaire ou d’expulsion
- Co-responsabilité des donneurs d’ordre, des co-contractants, des maitres d’ouvrage, et de toute personne traitant directement ou indirectement avec un employeur de sans-papiers, tant dans la vérification des autorisations de travail de leurs salariés étrangers que dans les sanctions encourues.
- Cette nouvelle infraction (art 75, 80 et 81 de la loi) est punie de 5 ans d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende
- Toutefois la loi met en place une exonération de responsabilité pour l’employeur de « bonne foi » qui se retrouve employeur de sans-papiers, bien qu’ils aient procédé à toutes les déclarations auprès des organismes de protection sociale et à toutes les vérifications obligatoires.
- Nouvelle obligation à la charge du maitre d’ouvrage, la procédure d’injonction (art 80 de la loi) toute personne, donneur d’ordre ou maître d’ouvrage, informée par écrit par un agent de contrôle, un syndicat, ou une IRP que son co-contractant ou sous traitant direct ou indirect emploie un étranger sans titre doit enjoindre son cocontractant à faire cesser cette situation.
Si cette injonction n’est pas suivie d’effet, le donneur d’ordre pourra résilier le contrat aux frais et risques du co contractant.
- Pouvoirs étendus aux agents de contrôle en matière d’infractions d’étrangers sans titre (pouvoir d’audition, droit de communication vérifications sur pièces étendue) (art 84 loi)

- LE SEJOUR :
- Création d’une carte bleue européenne. (Transposition de la Directive du 25 Mai 2009 ; CESEDA -Art 313-10,6° nouveau ; articles 17 à 20 de la loi) E Il s’agit d’une carte de séjour temporaire destinée aux étrangers « hautement qualifiés
Pour obtenir cette carte de séjour « carte bleue européenne » il faudra :
- être titulaire d’un contrat de travail d’une durée égale ou supérieure à 1 an visé par l’autorité administrative
- exercer un emploi dont la rémunération annuelle brute est au moins égale à u1,5 fois le salaire annuel moyen de référence (fixé par arrêté chaque année)
- être titulaire d’un diplôme sanctionnant au moins 3 années d’études supérieures ou justifier d’une expérience professionnelle d’au moins 5 ans
La situation de l’emploi ne sera pas opposable au demandeur.
Il sera également dispensé de la conclusion du Contrat d’Accueil et d’Intégration (CAI) et exonéré de la taxe due à l’OFII (Office Français de l’Immigration et l’Intégration).
Cette carte de séjour à une validité de 3 ans renouvelable.
Sa durée est liée à celle du contrat de travail.
Elle peut être retirée si l’étranger cesse de remplir les conditions de sa délivrance (sauf en cas de chômage involontaire).
La famille du titulaire (conjoints et enfants) bénéficiera de plein droit à la carte « vie privée et familiale » qui donne le droit d’exercer une activité professionnelle.
La famille échappe également à la procédure de regroupement familial pour bénéficier de celle plus souple de « famille « accompagnante »
Au bout de 5 ans de résidence ininterrompue, cette carte bleue européenne pourra être transformée en carte de résident longue durée, puis en une « carte de résident permanent ».

- Les autres titres de séjour
- la carte de séjour « scientifique-chercheur » (article 23 de la loi)
- la carte « compétence et talents » (art 31 de la loi) les critères pour obtenir cette carte seront désormais définis par « voie règlementaire ». Pour le moment, les anciens critères restent applicables (circulaire ministérielle immigration du 17 juin 2011)
- l’admission exceptionnelle au séjour (art 27 et 28 de la loi) L’étranger ayant été confié à l’Aide Sociale et à l’Enfance (ASE) entre 16 et 18 ans pourra à titre exceptionnel (et sous réserve de la menace à l’ordre public), bénéficier d’une carte de séjour temporaire « salarié »ou « travailleur temporaire ». Il s’agissait là d’un vide juridique
- la carte de séjour » salarié en mission » (art 24 de la loi) Les conjoint et enfant bénéficient de plein droit d’une carte de séjour « vie privée et familiale »


- RETENTION ET ELOIGNEMENT

Dispositions affectant la liberté des étrangers : rétention administrative, assignation à résidence.

La directive « retour » était pourtant limpide : « à moins que d’autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les Etats membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d’un pays tiers […] ». Il s’agissait bien du dernier recours possible en vue de garantir l’éloignement.
La loi modifie en profondeur la rétention administrative et réduit de manière importante les droits des étrangers retenus.

- Allongement de la durée de rétention à 45 jours maximum au lieu de 32 jours. La rétention administrative est supposée être une privation de liberté la plus courte possible ne visant qu’à l’organisation de l’éloignement de l’étranger.
Avec l’allongement de sa durée, la rétention devient une mesure répressive.

Alors que la directive retour stipulait que la période de rétention ne pouvait être prolongée qu’en cas de manque de coopération de l’étranger ou de retards des pays tiers dans l’obtention des documents nécessaires, la Loi y ajoute : l’urgence absolue (indéfinie) ; une menace d’une particulière gravité pour l’ordre public ; la perte des documents de voyage par l’intéressé ; l’absence de moyens de transport.

A l’issue d’un 1er délai de prolongation de 20 jours, le JLD pourra à nouveau le prolonger – et cela, même si le retard pris pour l’organisation du départ de l’étranger est extérieur à son comportement.
NB. Concernant la rétention de « terroristes », elle passe désormais à 6 mois maximum.

- Assignation à résidence. (art 47 de la loi).
Si la formule est à priori favorable à l’étranger, elle est surtout d’un moindre coût pour l’administration et organise une surveillance croissante des étrangers. Elle leur dénie même la possibilité d’assurer leurs moyens de subsistance, puisque la Loi ne prévoit pas de les autoriser à travailler pendant cette période.

Le préfet peut décider
- une assignation à résidence pour les personnes qui sont dans l’impossibilité de quitter la France (hospitalisation par ex.), pour une durée maximale d’un an. L’étranger doit pointer dans des lieux fixés par l’administration, et périodiquement au commissariat. La préfecture pourra conserver ses documents d’identité. Il s’agit d’une restriction disproportionnée à la liberté d’aller et venir.

- une assignation à résidence de 45 jours renouvelables une fois, en direction des personnes pour lesquelles il existe une perspective raisonnable d’éloignement et qui présentent des « garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque […] qu’ils se soustraient à la mesure d’éloignement ». (ex. pour les familles).

- une mesure d’assignation à résidence avec port d’un bracelet électronique (pour le parent d’un mineur). Au bout de 5 jours, le JLD sera saisi pour une éventuelle prolongation de la mesure. La mesure est extrêmement répressive, puisqu’en droit pénal, une telle solution ne peut être prise que par l’autorité judiciaire (et non pas le Parquet), et avec le consentement du prévenu.



Cette loi organise également l’écartement du Juge Judiciaire, Juge des Libertés et de la Détention. (JLD) au profit du Juge administratf

En principe, la question qui se pose au Juge judiciaire est de savoir s’il est ou non justifié, que l’étranger souffre d’une atteinte à sa liberté individuelle en étant maintenu en zone d’attente. C’est un contrôle d’opportunité ; le JLD n’est pas tenu par une liste de conditions légalement remplies (garanties de représentation par exemple).

- Un étranger placé en centre de rétention en vue de son éloignement, devra attendre 5 jours au lieu de 48 heures, avant de comparaître devant le JLD !
L’idée est que le Juge administratif puisse se prononcer en faveur de la mesure d’éloignement (applicable immédiatement) avant que le JLD ne décide de la remise en liberté de l’étranger. (L 552-1 CESEDA).

- Le JLD ne disposera plus que de 24 heures pour statuer. (L 552-1 CEDESA) (Et non plus « sans délai » ; ce qui va dans le sens d’une pression croissante sur le Juge judiciaire).

- Le JLD ne prolongera plus la rétention pour une durée maximale de 30 jours, mais pour une durée maximale de 40 jours. (L 552-7 CESEDA).

- Le JLD sera tenu de prendre en compte les contraintes de l’administration, (considération des retards de notification, ou défaut d’exercice des droits de la personne retenue). Ces nouvelles dispositions mettent les droits des retenus entre parenthèses, selon le bon vouloir de l’administration. (L 552-2 CESEDA).

- En cas d’irrégularité – par exemple « inobservation des formalités substantielles », le Juge ne pourra annuler la mesure « que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l’étranger ». La disposition méconnait donc, que les nullités dont peut arguer un étranger sont d’ordre public.

- La notion d’ « atteinte aux droits » est éminemment subjective – et le Juge pourra aisément considérer qu’il n’y en a pas eu

- Plus encore, « L’existence de garanties de représentation de l’étranger n’est pas à elle seule susceptible de justifier le refus de prolongation de son maintien en zone d’attente ». (L 222-3 CEDESA).

- Il ne sera plus possible de soulever lors d’une audience de 2e prolongation, des moyens de nullités qui ne l’auraient pas été lors de la 1ère audience. (L 552-8 CESEDA). Le Juge qui constaterait une irrégularité manifeste violant les droits de l’étranger, devrait néanmoins feindre de ne pas la voir et s’interdire d’en faire le motif d’une mise en liberté.

C’est un système de « purge des nullités » qui s’avèrera pénalisant pour un étranger qui ne bénéficiera que d’un laps de temps réduit pour organiser sa défense.

- Le délai pendant lequel le ministère public peut demander à ce que son appel soit suspensif passe de 4 à 6 heures – pour interjeter appel d’une décision de refus de maintien en zone d’attente ou en rétention, facilitant l’usage par le Parquet de cet outil qui neutralise une décision favorable à l’étranger.


Restriction des droits des étrangers retenus.

- Désormais, les droits essentiels du retenu (assistance d’un interprète, conseil, médecin), ne lui seront ouverts qu’à « compter de son arrivée au lieu de détention », qui peut être à des centaines de km de son lieu d’arrestation !

- Il pourra communiquer immédiatement avec « son ambassade ou une personne de son choix » mais la référence explicite aux associations ou à l’avocat disparaît.

- La restriction des droits pendant le transfert des personnes, y compris en situation d’urgence, s’oppose frontalement à toute la jurisprudence issue des arrêts de la Cour de Cassation du 31 janvier 2006 – enjoignant au Juge judiciaire de vérifier si l’étranger a été, dès son placement en rétention, mis en mesure d’exercer effectivement les droits qui lui sont reconnus. Désormais, l’étranger est informé de ses droits « dans les meilleurs délais suivants sa notification », et non plus au moment de la notification de la décision de placement en rétention. L’étranger ne sera pas en mesure de faire valoir ses droits entre leur notification et son arrivée en centre de rétention (transferts possibles sur plusieurs centaines de km). Ni le régime de garde à vue, ni celui de la rétention administrative ne seront applicables : vide juridique donc, laissant l’étranger sans aucun droit.

- l’étranger ne se voit plus remettre un double de la décision de placement en rétention.

- les mineurs seront désormais mentionnés au registre de rétention - et seront donc personnellement destinataires d’une mesure de privation de liberté. La rétention administrative de mineurs est pourtant considérée comme un traitement inhumain et dégradant, par les Juges, au sens de l’art.3 CESDH et à l’art 3-1 de la Convention Internationale relative aux droits de l’enfant.

C’est donc une mesure contraire à la directive « retour », selon laquelle les mineurs ne devaient être placés en rétention qu’en dernier ressort et pour la période appropriée la plus brève possible ; par ailleurs, elle préconise également de protéger de l’enfermement les personnes vulnérables.



Renforcement des mesures d’éloignement.

Le registre des mesures est modifié, l’O.Q.T.F (obligation de quitter le territoire français) devenant la mesure phare de l’éloignement.

- l’arrêté de reconduite à la frontière, qui n’existe que dans un cas : lorsque, pendant la période de validité de son visa ou, s’il n’est pas soumis à l’obligation du visa, pendant un délai de 3 mois suivant son entrée en France, l’étranger a eu un comportement constituant une menace à l’ordre public – ou s’il a exercé une activité salariée sans avoir reçu une autorisation de travail.

- l’O.Q.T.F, qui vise désormais 5 catégories de situation :
Si l’étranger ne justifie pas être entré régulièrement sur le territoire français ; s’il s’est maintenu sur le territoire au-delà de la durée de validité de son visa ou, à l’expiration d’un délai de 3 mois à compter de son entrée sur le territoire, s’il n’est pas titulaire d’un 1er titre de séjour régulièrement délivré ; si la délivrance ou le renouvellement d’un titre de séjour a été refusé ou si le titre de séjour lui a été retiré ; si l’étranger n’a pas demandé le renouvellement de son titre de séjour temporaire et s’est maintenu sur le territoire à son expiration ; si le récépissé de la demande de titre de séjour lui a été retiré ou si le renouvellement lui a été refusé.

La mesure doit être exécutée dans les 30 jours, 60 jours si l’administration souhaite l’accorder « eu égard à la situation personnelle de l’étranger », définition floue et instable juridiquement.

- l’OQTF sans délai de départ volontaire. Si la personne constitue un danger pour l’ordre public ; si la demande de séjour est manifestement infondée ou frauduleuse ; en cas de risque de fuite (pas de sollicitation d’une délivrance d’un titre de séjour ; maintien sur le territoire après expiration de la durée de validité de son visa ou du délai de 3 mois à compter de son entrée en France ; maintien plus d’un mois après l’expiration de son titre de séjour […] sans en avoir sollicité le renouvellement, etc.).

Certaines hypothèses prévues par la Loi ne sont pas conformes à la directive européenne (qui limite le refus de délai de départ volontaire à 3 hypothèses),

- l’interdiction de retour sur le territoire français.
C’est l’innovation de la Loi du 16 août 2008 : l’IRTF dont l’administration peut assortir l’OQTF. L’étranger fait alors l’objet d’un signalement aux fins de non-admission dans le système d’information Schengen. (L 511-1 CEDESA). Double peine administrative, bannissement de l’étranger de l’ensemble du territoire européen, l’IRTF dure de 2 à 5 ans.

L’administration doit censément tenir compte de critères cumulatifs et limitatifs avant de notifier une IRTF et sa durée : (durée de présence en France, nature et ancienneté de ses liens avec la France, etc.) mais les critères sont flous, et laissent une fois encore le champ libre à l’arbitraire administratif.

La solution est grave, puisqu’elle touche n’importe quel étranger sans égard pour sa situation personnelle (malade, conjoint d’un français, …).

Enfin et surtout, il n’existe pas de mécanisme d’annulation de l’inscription de l’étranger frappé d’une IRTF au système d’information Schengen ; ce qui entraîne l’impossibilité pour lui de solliciter un visa ou un titre de séjour dans l’espace Schengen.

Il n’est pas prévu la possibilité de contester par le biais d’un recours suspensif, la décision d’IRTF qui est prononcée postérieurement à l’OQTF.
Une demande d’abrogation de l’IRTF est possible, à condition d’être hors de France… L’administration pourra la refuser au regard de « circonstances particulières tenant à la situation et au comportement de l’intéressé », critères vagues lui laissant, une fois encore, un pouvoir d’appréciation large.

Zones d’attente élargies.

Ces dispositions font écho à l’arrivée en janvier 2010, de 123 Kurdes sur les côtes corses. Dispersés dans tout le continent, puis relâchés en raison de nombreuses irrégularités administratives, le Ministère chargé de l’Immigration a décidé de prendre le « problème » des arrivées groupées, « à bras le corps ». L’objectif est donc d’assurer une plus grande marge de manœuvre à l’administration.

Le texte de loi prévoit la création d’une « zone d’attente » virtuelle dès qu’un groupe d’étrangers (dès 10 personnes) est découvert à l’intérieur du territoire en dehors d’un poste frontalier.

Définie à l’art L 221-2 du CESEDA, la zone d’attente « s’étend des points d’embarquement et de débarquement, à ceux où sont effectués les contrôles des personnes. […] Lorsqu’il est manifeste qu’un groupe d’étrangers vient d’arriver en France, en dehors d’un point de passage frontalier, la zone d’attente s’étend au lieu de découverte des intéressés jusqu’au point de passage frontalier le plus proche ».


Droits en zone d’attente affaiblis.

C’est ce que sous-tend la nouvelle rédaction de l’article L 221-4 du CESEDA :
« En cas de maintien en zone d’attente d’un groupe d’étrangers, la notification des droits énoncés [NB : assistance d’un interprète et d’un médecin, communication avec un conseil ou toute autre personne, droit de quitter la zone pour une destination étrangère] s’opère dans les meilleurs délais possibles, eu égard au temps requis, le cas échéant, pour l’accomplissement de cette formalité par les agents de l’autorité administrative, et les interprètes disponibles ».

- En principe, il revenait au JDL de contrôler ces délais – essentiels pour que l’étranger puisse bénéficier d’une protection juridique contre l’arbitraire de l’administration. Mais il n’est désormais saisi qu’au bout de 4 jours, et sous les mêmes réductions de son pouvoir d’appréciation qu’en matière administrative. C’est une dérogation en forme de clause exonératoire au profit de l’administration.

- En outre, la loi prévoit que la procédure prioritaire s’appliquera plus largement, dès lors que la demande d’asile « repose sur une fraude délibérée » soit la fourniture de « fausses indications ». Il est à craindre que nombre d’étrangers qui ne seront pas en mesure de fournir les informations demandées passeront par cette procédure.


- Les étrangers qui formeront un recours de réexamen ne pourront pas bénéficier de l’aide juridictionnelle– ce qui est contraire à la directive européenne « procédure ».


AUTRES MESURES DEFAVORABLES AUX ETRANGERS.


Restriction du droit de séjour des étrangers malades.

La Loi transforme la condition d’ « impossibilité de bénéfice effectif au traitement approprié dans le pays d’origine de l’étranger » en « absence de traitement approprié », ce qui revient à supprimer le droit au séjour et la protection contre l’éloignement des étrangers malades vivant en France.

Seule la notion de « circonstance humanitaire exceptionnelle » sera appréciée par le préfet après avis du directeur de l’agence régionale de santé. ( a noter que les migrations pour raison de santé ne concernent que 6% des migrants ; les 28000 étrangers gravement malades représentent 1% des étrangers vivant en France.)


Limitation du droit au séjour des ressortissants communautaires.

La loi (art 22) prévoit un droit au séjour des citoyens de l’Union ou des membres de leur famille pendant les 3 premiers mois de leur arrivée en France à condition qu’ils ne deviennent pas « une charge déraisonnable pour le système d’assistance sociale »
Or, l’accès aux droits sociaux pour les communautaires est conditionné par une présence sur le territoire français de plus de 3 mois, de manière ininterrompue. On voit donc mal comment un ressortissant communautaire séjournant en France moins de 3 mois pourrait devenir une charge déraisonnable !


L’accent mis sur « l’intégration »

Lors de la naturalisation, une charte des droits et des devoirs sera signée, à l’issue d’un contrôle d’assimilation, et non plus d’intégration.
Le postulant à la nationalité devra faire le preuve de sa connaissance suffisante de la société française mais également de son « adhésion ». L’entretien en préfecture devra vérifier ce point
selon des critères qui seront définis par le Conseil d’Etat.
Pour renforcer le contrôle de l’assimilation liée à cette adhésion, l’étranger devra signer une charte des droits et devoirs du citoyen français ».
Un “cours d’intégration” portant sur l’histoire et la culture de la société française, sanctionné par un examen, sera mis en place pour les candidats à la naturalisation.

Pénalisation des mariages gris.

Des dispositions législatives existaient déjà pour lutter contre les mariages de complaisance. Ces dispositions sont désormais renforcées dans les cas où l’intention matrimoniale du conjoint étranger fait défaut
Les sanctions pénales prévues pour les « mariages gris» sont encourues lorsque « l’étranger qui a contracté mariage a dissimulé ses intentions à son conjoint ».. Il sera passible de 15000€ d’amende, et de 5 ans d’emprisonnement.


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